فصل: مسألة: إذا أوصى لرجل بعبد لا يملك غيره وقيمته مائة

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏وإذا أوصى لرجل بعبد لا يملك غيره وقيمته مائة‏,‏ ولآخر بثلث ماله وملكه غير العبد مائتا درهم فأجاز الورثة ذلك‏,‏ فلمن أوصى له بالثلث ثلث المائتين وربع العبد ولمن أوصى له بالعبد ثلاثة أرباعه وإن لم يجز الورثة ذلك فلمن أوصى له بالثلث سدس المائتين وسدس العبد لأن وصيته في الجميع‏,‏ ولمن أوصى له بالعبد نصفه لأن وصيته في العبد‏]‏

وجملته أنه إذا أوصى لرجل بمعين من ماله ولآخر بجزء مشاع منه‏,‏ كثلث المال وربعه فأجيز لهما انفرد صاحب المشاع بوصيته من غير المعين‏,‏ ثم شارك صاحب المعين فيه فيقتسمانه بينهما على قدر حقيهما فيه ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر ما له في الوصية‏,‏ كمسائل العول وكما لو أوصى لرجل بماله ولآخر بجزء منه فأما في حال الرد‏,‏ فإن كانت وصيتهما لا تجاوز الثلث مثل أن يوصي لرجل بسدس ماله ولآخر بمعين قيمته سدس المال‏,‏ فهي كحال الإجازة سواء إذ لا أثر للرد وإن جاوزت ثلثه رددنا وصيتهما إلى الثلث‏,‏ وقسمناه بينهما على قدر وصيتهما إلا أن صاحب المعين يأخذ نصيبه من المعين والآخر يأخذ حقه من جميع المال هذا قول الخرقي‏,‏ وسائر الأصحاب ويقوى عندي أنهما في حال الرد يقتسمان الثلث على حسب ما لهما في الإجازة وهذا قول ابن أبي ليلى وقال أبو حنيفة ومالك في الرد‏:‏ يأخذ صاحب المعين نصيبه منه‏,‏ ويضم الآخر سهامه إلى سهام الورثة ويقتسمون الباقي على خمسة في مثل مسألة الخرقي لأن له السدس‏,‏ وللورثة أربعة أسداس وهو مثل قول الخرقي إلا أن الخرقي يعطيه السدس من جميع المال وعندهما أنه يأخذ خمس المائتين وعشر العبد واتفقوا على أن كل واحد من الوصيين يرجع إلى نصف وصيته لأن كل واحد منهما قد أوصى له بثلث المال‏,‏ وقد رجعت الوصيتان إلى الثلث وهو نصف الوصيتين فيرجع كل واحد إلى نصف وصيته‏,‏ ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر ما له في الوصية وفي قول الخرقي رحمة الله عليه‏:‏ يأخذ كل واحد منهما نصف وصيته من المحل الذي وصى له منه وصاحب الثلث يأخذ سدس الجميع لأنه وصى له بثلث الجميع وأما على قولنا فإن وصية صاحب العبد دون وصية صاحب الثلث لأنه وصى له بشيء أشرك معه غيره فيه كله‏,‏ وصاحب الثلث أفرده بشيء لم يشاركه فيه غيره فوجب أن يقسم بينهما الثلث حالة الرد على حسب ما لهما في حال الإجازة كما في سائر الوصايا‏,‏ ففي مسألة الخرقي هذه لصاحب الثلث ثلث المائتين ستة وستون وثلثان لا يزاحمه الآخر فيها‏,‏ ويشتركان في العبد لهذا ثلثه وللآخر جميعه‏,‏ فابسطه من جنس الكسر وهو الثلث يصير العبد ثلاثة‏,‏ واضمم إليها الثلث الذي للآخر يصير أربعة ثم اقسم العبد على أربعة أسهم‏,‏ يصير الثلث ربعا كما في مسائل العول وفي حال الرد ترد وصيتهما إلى ثلث المال وهو نصف وصيتهما‏,‏ فيرجع كل واحد إلى نصف وصيته فيرجع صاحب الثلث إلى سدس الجميع ويرجع صاحب العبد إلى نصفه وفي قولنا يضرب مخرج الثلث في مخرج الربع‏,‏ يكن اثنا عشر ثم في ثلاثة تكن ستة وثلاثين فلصاحب الثلث ثلث المائتين‏,‏ وهو ثمانية من أربعين وربع العبد وهو ثلاثة أسهم‏,‏ صار له أحد عشر ولصاحب العبد ثلاثة أرباعه وذلك تسعة أسهم‏,‏ فيضمها إلى سهام صاحب الثلث صار الجميع عشرين سهما ففي حال الرد تجعل الثلث عشرين سهما‏,‏ والمال كله ستون فلصاحب العبد تسعة من العبد وهو ربعه وخمسه‏,‏ ولصاحب الثلث ثمانية من الأربعين وهي خمسها وثلاثة من العبد‏,‏ وذلك عشره ونصف عشره وإن كانت وصية صاحب المشاع بالنصف فله في حال الإجازة مائة وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه‏,‏ وفي الرد لصاحب المشاع خمس المائتين وخمس العبد ولصاحب العبد خمساه وعلى الوجه الآخر‏,‏ لصاحب المشاع ربع المائتين وسدس العبد ولصاحب العبد ثلثه وطريقها أن تنسب الثلث إلى ما حصل لهما في الإجازة‏,‏ ثم تعطى كل واحد مما حصل له في الإجازة مثل تلك النسبة وعلى الوجه الأول تنسب الثلث إلى وصيتهما ثم تعطى كل واحد في الرد مثل الخارج بالنسبة وبيانه في هذه المسألة‏,‏ أن نسبة الثلث إلى وصيتهما بالخمسين لأن النصف والثلث خمسة من ستة فالثلث خمساها فلصاحب العبد خمسا العبد لأنه وصيته‏,‏ ولصاحب النصف الخمس لأنه خمسا وصيته وعلى الوجه الآخر قد حصل لهما في الإجازة الثلثان ونسبة الثلث إليهما بالنصف‏,‏ فلكل واحد منهما مما حصل له في الإجازة نصفه وقد كان لصاحب المشاع من المائتين نصفها فله ربعها‏,‏ وكان له من العبد ثلثه فصار له سدسه وكان لصاحب العبد ثلثاه‏,‏ فصار له ثلثه وإن كانت المسألة بحالها وملكه غير العبد ثلاثمائة ففي الإجازة لصاحب المشاع مائة وخمسون وثلث العبد‏,‏ ولصاحب العبد ثلثاه وفي الرد لصاحب المشاع تسعا المال كله ولصاحب العبد أربعة أتساعه‏,‏ على الوجه الأول وعلى الوجه الثاني لصاحب العبد ربعه وسدسه وللآخر ثمنه ونصف سدسه‏,‏ ومن المال ثمانون وهي ربعها وسدس عشرها وإن وصى لرجل بجميع ماله ولآخر بالعبد‏,‏ ففي الإجازة لصاحب العبد نصفه والباقي كله للآخر وفي الرد يقسم الثلث بينهما على خمسة لصاحب العبد خمسه وهو ربع العبد وسدس عشره‏,‏ وللآخر أربعة أخماسه فله من العبد مثل ما حصل لصاحبه ومن كل مائة مثل ذلك‏,‏ وهو ثمانون دينارا ولو خلف عبدا قيمته مائة ومائتين ووصى لرجل بمائة وبالعبد كله ووصى بالعبد لآخر ففي حال الإجازة يقسم العبد بينهما نصفين‏,‏ وينفرد صاحب الثلث بثلث الباقي وفي الرد للموصى له بالعبد ثلثه وللآخر ثلثه وثلث المائة وعلى الوجه الآخر لصاحب العبد ربعه‏,‏ وللآخر ربعه ونصف المائة يرجع كل واحد منهما إلى نصف وصيته فإن لم تزد الوصيتان على الثلث كرجل خلف خمسمائة وعبدا قيمته مائة‏,‏ ووصى لرجل بسدس ماله ولآخر بالعبد فلا أثر للرد ها هنا‏,‏ ويأخذ صاحب المشاع سدس المال وسبع العبد والآخر ستة أسباعه وإن وصى لصاحب المشاع بخمس المال فله مائة وسدس العبد‏,‏ ولصاحب العبد خمسة أسداسه ولا أثر للرد أيضا لأن الوصيتين لم يخرج بهما من المال أكثر من ثلثه‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏ومن أوصى لقرابته فهو للذكر والأنثى بالسوية ولا يجاوز بها أربعة آباء لأن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ لم يجاوز بني هاشم بسهم ذي القربى‏]‏

وجملته أن الرجل إذا أوصى لقرابته‏,‏ أو لقرابة فلان كانت الوصية لأولاده ولأولاد أبيه‏,‏ وأولاد جده وأولاد جد أبيه ويستوي فيه الذكر والأنثى‏,‏ ولا يعطي من هو أبعد منهم شيئا فلو وصى لقرابة النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ أعطى أولاده وأولاد عبد المطلب وأولاد هاشم‏,‏ ولم يعط بني عبد شمس ولا بني نوفل شيئا لأن الله تعالى لما قال‏:‏ ‏{‏ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى‏}‏ ‏[‏الحشر‏:‏ 7‏]‏‏.‏ يعني أقرباء النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ أعطى النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ هؤلاء الذين ذكرناهم ولم يعط من هو أبعد منهم كبني عبد شمس ونوفل شيئا‏,‏ إلا أنه أعطى بني المطلب وعلل عطيتهم بأنهم ‏"‏ لم يفارقوا بني هاشم في جاهلية ولا إسلام ‏"‏ ولم يعط قرابة أمه‏,‏ وهم بنو زهرة شيئا ولم يعط منهم إلا مسلما فحمل مطلق كلام الموصي على ما حمل عليه المطلق من كلام الله تعالى وفسر بما فسر به ويسوي بين قريبهم وبعيدهم‏,‏ وذكرهم وأنثاهم لأن الوصية لهم سواء ويدخل في الوصية الكبير والصغير والغنى والفقير‏,‏ ولا يدخل الكفار لأنهم لم يدخلوا في المستحق من قربى النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ وقد نقل عبد الله وصالح عن أبيهما رواية أخرى‏,‏ أنه يصرف إلى قرابة أمه إن كان يصلهم في حياته كأخواله‏,‏ وخالاته وإخوته من أمه وإن كان لا يصلهم‏,‏ لم يعطوا شيئا لأن عطيته لهم في حياته قرينة دالة على صلته لهم بعد مماته وإلا فلا وعنه رواية أخرى أنه يجاوز بها أربعة آباء ذكرها ابن أبي موسى‏,‏ في ‏"‏ الإرشاد ‏"‏ وهذه الرواية تدل على أن لفظه لا يتقيد بالقيد الذي ذكرناه فعلى هذا يعطي كل من يعرف بقرابته من قبل أبيه وأمه الذين ينسبون إلى الأب الأدنى الذي ينسب إليه وهذا مذهب الشافعي لأنهم قرابة‏,‏ فيتناولهم الاسم ويدخلون في عمومه وإعطاء النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ لبعض قرابته تخصيص لا يمنع من العمل بالعموم في غير ذلك الموضع قال أبو حنيفة‏:‏ قرابته كل ذي رحم محرم‏,‏ فيعطى من أدناهم اثنان فصاعدا فإذا كان له عمان وخالان فالوصية لعميه‏,‏ وإن كان له عم وخالان فلعمه النصف ولخاليه النصف وقال قتادة‏:‏ للأعمام الثلثان وللأخوال الثلث وبه قال الحسن‏,‏ قال‏:‏ ويزاد الأقرب بعض الزيادة وقال مالك‏:‏ يقسم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد ولنا أن هذا الاسم له عرف في الشرع وهو ما ذكرناه‏,‏ فيجب حمله عليه وتقديمه على العرف اللغوي كالوضوء والصلاة والصوم والحج‏,‏ ولا وجه لتخصيصه بذي الرحم المحرم فإن اسم القرابة يقع على غيرهم عرفا وشرعا وقد تحرم على الرجل ربيبته‏,‏ وأمهات نسائه وحلائل آبائه وأبنائه ولا قرابة لهم‏,‏ وتحل له ابنة عمه وعمته وابنة خاله وخالته‏,‏ وهن من أقاربه وما ذكروه من التفصيل لا يقتضيه اللفظ ولا يدل عليه دليل‏,‏ فالمصير إليه تحكم فأما إن كان في لفظه ما يدل على إرادة قرابة أمه كقوله‏:‏ وتفضل قرابتي من جهة أبي على قرابتي من جهة أمي أو قوله‏:‏ إلا ابن خالتي فلانا أو نحو ذلك‏,‏ أو قرينة تخرج بعضهم عمل بما دلت عليه القرينة لأنها تصرف اللفظ عن ظاهره إلى غيره‏.‏

فصل‏:‏

فإن وصى لأقرب أقاربه أو أقرب الناس إليه‏,‏ أو أقربهم به رحما لم يدفع إلى الأبعد مع وجود الأقرب فيقدم الأب على كل من أدلى به من الأجداد والإخوة والأعمام‏,‏ والابن مقدم عليهم وعلى كل من أدلى به ويستوي الأب والابن لأن كل واحد منهما يدلي بنفسه من غير واسطة ويحتمل أن يقدم الابن لأنه يسقط تعصيب الأب والأول أولى لأن إسقاط تعصيبه لا يمنع مساواته في القرب ولا كونه أقرب منه بدليل أن ابن الابن يسقط تعصيبه مع بعده‏,‏ ويقدم الابن على الجد والأب على ابن الابن وقال أصحاب الشافعي رضي الله عنه‏:‏ يقدم ابن الابن على الأب في أحد الوجهين لأنه يسقط تعصيبه ولنا‏,‏ أن الأب يدلي بنفسه ويلى ابنه من غير حاجز ولا يسقط ميراثه بحال‏,‏ بخلاف ابن الابن والأب والأم سواء وكذلك الابن والبنت‏,‏ والجد أبو الأب وأبو الأم وأم الأب‏,‏ وأم الأم كلهم سواء ثم من بعد الأولاد أولاد البنين وإن سفلوا‏,‏ الأقرب فالأقرب الذكور والإناث وفي أولاد البنات وجهان‏,‏ بناء على دخولهم في الوقف ثم من بعد الولد الأجداد الأقرب منهم فالأقرب لأنهم العمود الثاني‏,‏ ثم الإخوة والأخوات لأنهم ولد الأب أو من ولد الأم ثم ولدهم وإن سفلوا‏,‏ ولا شيء لولد الأخوات إذا قلنا‏:‏ لا يدخل ولد البنات وإذا تساوت درجتهم فأولاهم ولد الأبوين ويسوي بين ولد الأب وولد الأم لأنهما على درجة واحدة وكذلك ولداهما والأخ للأب أولى من ابن الأخ من الأبوين‏,‏ كما في الميراث ثم بعدهم الأعمام ثم بنوهم وإن سفلوا ويستوي العم من الأب والعم من الأم‏,‏ وكذلك أبناؤهما ثم على هذا الترتيب ذكره القاضي وهذا مذهب الشافعي رضي الله عنه إلا أنه يرى دخول ولد البنات والأخوات والأخوال والخالات وهذا القول إنما يخرج في مذهب أحمد على الرواية الثالثة‏,‏ التي تجعل القرابة فيها كل من يقع عليهم اسم القرابة فأما على الرواية التي اختارها الخرقي وأن القرابة اسم لمن كان من أولاد الآباء‏,‏ فلا يدخل فيه بنو الأم ولا أقاربها لأن من لم يكن من القرابة لم يكن أقرب القرابة‏,‏ فعلى هذا تتناول الوصية من كان أقرب من أولاد الموصي وأولاد آبائه إلى أربعة آباء‏,‏ ولا يعدوهم ذلك وإن وصى لجماعة من أقرب الناس إليه أعطى لثلاثة من أقرب الناس إليه وإن وجد أكثر من ثلاثة في درجة واحدة كالإخوة‏,‏ فالوصية لجميعهم لأن بعضهم ليس بأولى من بعض والاسم يشملهم وإن لم يوجد ثلاثة في درجة واحدة كملت من الثانية وإن كانت في الدرجة الثانية جماعة‏,‏ سوى بينهم لما ذكرنا في الدرجة الأولى وإن لم يكمل من الثانية فمن الثالثة فإذا وجد ابن وأخ وعم‏,‏ فالوصية بينهم أثلاثا وكذلك إن كان ابن وأخوان وإن كان ابن وثلاثة إخوة‏,‏ دخل جميعهم في الوصية وينبغي أن يكون للابن ثلث الوصية ولهم ثلثاها فإن كان الابن وارثا سقط حقه من الوصية إن لم يجز له‏,‏ والباقي للإخوة وإن وصى لعصبته فهو لمن يرثه بالتعصيب في الجملة سواء كانوا ممن يرث في الحال‏,‏ أو لم يكن ويسوي بين قريبهم وبعيدهم لشمول اللفظ لهم ولا خلاف في أنهم لا يكونون من جهة الأم بحال‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏وإن قال‏:‏ لأهل بيتي أعطي من قبل أبيه وأمه‏)‏

يعني تعطى أمه وأقاربها الأخوال والخالات‏,‏ وآباء أمه وأولادهم وكل من يعرف بقرابته والمنصوص عن أحمد‏,‏ فيما وقفنا عليه التسوية بين هذا اللفظ ولفظ القرابة فإنه قال‏,‏ في رواية عبد الله‏:‏ إذا أوصى بثلث ماله لأهل بيته هو بمثابة قوله لقرابتي وحكاه ابن المنذر عن أحمد‏:‏ وقال أحمد‏:‏ قال النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ ‏:‏ ‏(‏لا تحل الصدقة لي ولا لأهل بيتي‏)‏ فجعل سهم ذوي القربى لهم عوضا عن الصدقة التي حرمت عليهم‏,‏ فكان ذوو القربى الذين سماهم الله تعالى هم أهل بيته الذين حرمت عليهم الصدقة وذكر حديث زيد بن أرقم أن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ قال‏:‏ ‏(‏أذكركم الله في أهل بيتي‏)‏ قال قلنا‏:‏ من أهل بيته نساؤه‏؟‏ قال‏:‏ لا‏,‏ أصله وعشيرته الذين حرمت عليهم الصدقة آل على وآل عقيل وآل جعفر وآل العباس وقال القاضي‏:‏ قال ثعلب‏:‏ أهل البيت عند العرب آباء الرجل وأولادهم‏,‏ كالأجداد والأعمام وأولادهم ويستوي فيه الذكور والإناث وذكر القاضي أن أولاد الرجل لا يدخلون في اسم القرابة ولا أهل بيته وليس هذا بشيء‏,‏ فإن ولد النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ من أهل بيته وأقاربه الذين حرموا الصدقة وأعطوا من سهم ذي القربى وهم من أقرب أقاربه‏,‏ فكيف لا يكونون من أقاربه وقد قال النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ لفاطمة وولديها وزوجها‏:‏ ‏(‏اللهم هؤلاء أهل بيتي فأذهب عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا‏؟‏‏)‏ ولو وقف على أقارب رجل‏,‏ أو أوصى لأقاربه دخل فيه ولده بغير خلاف علمته والخرقي قد عدهم في القرابة بقوله‏:‏ ‏"‏ لا يجاوز بها أربعة آباء لأن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ لم يجاوز بني هاشم بسهم ذي القربى ‏"‏ فجعل هاشما الأب الرابع‏,‏ ولا يكون رابعا إلا أن يعد النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ أبا لأن هاشما إنما هو رابع النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ ‏.‏

فصل‏:‏

وإن وصى لآله فهو مثل قرابته فإن في بعض ألفاظ زيد بن أرقم‏:‏ من آل رسول الله ـ صلى الله عليه وسلم ـ ‏؟‏ قال‏:‏ أصله‏,‏ وعشيرته الذين حرموا الصدقة بعده آل علي وآل العباس وآل جعفر وآل عقيل ‏,‏ والأصل في آل أهل فقلبت الهاء همزة كما قالوا‏:‏ هرقت الماء وأرقته ومدت لئلا تجتمع همزتان وإن وصى لعترته‏,‏ فقد توقف أحمد في ذلك وهو في عرف الناس عشيرته الأدنون وولده الذكور والإناث وإن سفلوا فتصرف الوصية إليهم‏,‏ وبذلك فسره ابن قتيبة قال‏:‏ ويدل على ذلك قول أبي بكر رضي الله عنه‏:‏ نحن عترة النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ وبيضته التي تفقأت عنه وقال ثعلب وابن الأعرابي‏:‏ العترة الأولاد‏,‏ وأولاد الأولاد ولم يدخلا في ذلك العشيرة والأول أصح وأشهر في عرف الناس مع أنه قد دل على صحته قول أبي بكر رضي الله عنه في محفل من أصحاب النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ فلم ينكره أحد‏,‏ وهم أهل اللسان فلا يعول على ما خالفه وإن وصى لقومه أو لنسبائه‏,‏ فقال أبو بكر‏:‏ هذا بمثابة أهل بيته وقال القاضي‏:‏ إذا قال‏:‏ لرحمي أو لأرحامي أو لأنسابي‏,‏ أو لمناسبي صرف إلى قرابته من قبل أبيه وأمه ويتعدى ولد الأب الخامس فعلى هذا يصرف إلى كل من يرث بفرض أو تعصيب أو بالرحم في حال من الأحوال وقول أبي بكر في المناسبين أولى من قول القاضي لأن ذلك في العرف يطلق على من كان من العشيرة التي ينتسبان إليها وإذا كان كل واحد منهما ينتسب إلى قبيلة غير قبيلة صاحبه‏,‏ فليس بمناسب له‏.‏

فصل‏:‏

وإن وصى لمواليه وله موال من فوق وهم معتقوه‏,‏ فالوصية لهم لأن الاسم يتناولهم وقد تعينوا بوجودهم دون غيرهم وإن لم يكن له إلا موال من أسفل فهي لهم كذلك وإن اجتمعوا فالوصية لهم جميعا‏,‏ يستوون فيها لأن الاسم يشمل جميعهم وقال أصحاب الرأي‏:‏ الوصية باطلة لأنها لغير معين وقال أبو ثور‏:‏ يقرع بينهما لأن أحدهما ليس بأولى من الآخر وقال ابن القاسم‏:‏ هي للمولى من أسفل ولأصحاب الشافعي أربعة أوجه كقولنا وقول أصحاب الرأي‏,‏ والثالث هي للموالي من فوق لأنهم أقوى بدليل أنهم عصبة ويرثونه‏,‏ بخلاف عتقائه والرابع يقف الأمر حتى يصطلحوا ولنا أن الاسم يتناول الجميع حقيقة وعرفا‏,‏ فدخلوا في الوصية كما لو وصى لإخوته وقولهم‏:‏ غير معين غير صحيح فإن مع التعميم يحصل التعيين ولذلك لو حلف‏:‏ لا كلمت موالي حنث بكلام أيهم كان وقولهم‏:‏ إن المولى من فوق أقوى قلنا‏:‏ مع شمول الاسم لهم يدخل فيه الأقوى والأضعف كإخوته‏,‏ ولا شيء لابن العم ولا للناصر ولا لغير من ذكرنا لأن الاسم إن لم يتناولهم حقيقة‏,‏ لم يتناولهم عرفا والأسماء العرفية تقدم على الحقيقة ولا يستحق مولى ابنه مع وجود مواليه وقال زفر‏:‏ يستحق ولا يصح لأن مولى ابنه ليس بمولى له حقيقة إذا كان له مولى سواه‏,‏ فإن لم يكن له مولى فقال الشريف أبو جعفر‏:‏ يكون لموالي أبيه وقال أبو يوسف ومحمد‏:‏ لا شيء له لأنه ليس بمولى له واحتج الشريف بأن الاسم يتناول موالي أبيه مجازا‏,‏ فإذا تعذرت الحقيقة وجب صرف الاسم إلى مجازه والعمل به‏,‏ تصحيحا لكلام المكلف عند إمكان تصحيحه ولأن الظاهر إرادته المجاز لكونه محملا صحيحا‏,‏ وإرادة الصحيح أغلب من إرادة الفاسد فإن كان له موال وموالي أب حين الوصية ثم انقرض مواليه قبل الموت لم يكن لموالي الأب شيء على مقتضى ما ذكرناه‏,‏ لأن الوصية كانت لغيرهم فلا تعود إليهم إلا بعقد ولم يوجد ولا يشبه هذا قوله‏:‏ أوصيت لأقرب الناس إلى وله ابن وابن ابن‏,‏ فمات الابن حيث يستحق ابن الابن وإن كان لا يستحق مع حياة الابن شيئا لأن الوصية ها هنا لموصوف بصفة وجدت في ابن الابن‏,‏ كوجودها في الابن حقيقة وفي المولى يقع الاسم على مولى نفسه حقيقة وعلى مولى أبيه مجازا‏,‏ فمع وجودهم جميعا لا يحمل اللفظ إلا على الحقيقة وهذه الصفة لا توجد في مولى أبيه قال الشريف‏:‏ ويدخل في الوصية للموالي مدبره‏,‏ وأم ولده لأن الوصية إنما تستحق بعد الموت وهم حينئذ موال في الحقيقة‏.‏

فصل‏:‏

وإن وصى لجيرانه فهم أهل أربعين دارا من كل جانب نص عليه أحمد وبه قال الأوزاعي‏,‏ والشافعي وقال أبو حنيفة‏:‏ الجار الملاصق لأن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ قال‏:‏ ‏(‏الجار أحق بصقبه‏)‏ يعني الشفعة وإنما تثبت للملاصق ولأن الجار مشتق من المجاورة وقال قتادة‏:‏ الجار الدار والداران وروي عن علي‏,‏ رضي الله عنه في قول النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ ‏:‏ ‏(‏لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد‏)‏ قال‏:‏ من سمع النداء وقال سعيد بن عمرو بن جعدة‏:‏ من سمع الإقامة وقال أبو يوسف‏:‏ الجيران أهل المحلة إن جمعهم مسجد فإن تفرق أهل المحلة في مسجدين صغيرين متقاربين فالجميع جيران‏,‏ وإن كانا عظيمين فكل أهل مسجد جيران وأما الأمصار التي فيها القبائل‏,‏ فالجوار على الأفخاذ ولنا ما روي أبو هريرة أن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ قال‏:‏ ‏(‏الجار أربعون دارا‏,‏ هكذا وهكذا وهكذا وهكذا‏)‏ وهذا نص لا يجوز العدول عنه إن صح وإن لم يثبت الخبر فالجار هو المقارب‏,‏ ويرجع في ذلك إلى العرف‏.‏

فصل‏:‏

وإن وصى لأهل دربه أو سكته فهم أهل المحلة الذين طريقهم في دربه‏.‏

فصل‏:‏

وإن وصى لأصناف الزكاة المذكورين في القرآن فهم الذين يستحقون من الزكاة‏,‏ وينبغي أن يجعل لكل صنف ثمن الوصية كما لو وصى لثمان قبائل والفرق بين هذا وبين الزكاة‏,‏ حيث يجوز الاقتصار على صنف واحد أن آية الزكاة أريد بها بيان من يجوز الدفع إليه والوصية أريد بها بيان من يجب الدفع إليه ويجوز الاقتصار من كل صنف على واحد لأنه لا يمكن استيعابهم وحكي هذا عن أصحاب الرأي وعن محمد بن الحسن أنه قال‏:‏ لا يجوز الدفع إلى أقل من اثنين وحكى أبو الخطاب رواية ثانية عن أحمد‏,‏ أنه لا يجوز الدفع إلى أقل من ثلاثة من كل صنف وهو مذهب الشافعي وأصل هذا الاختلاف في الزكاة وقد ذكرناه ولا يجوز الصرف إلا إلى المستحق من أهل بلده وإن وصى للفقراء وحدهم دخل فيه المساكين وإن أوصى للمساكين دخل فيه الفقراء لأنهم صنف واحد فيما عدا الزكاة إلا أن يذكر الصنفين جميعا‏,‏ فيدل ذلك على أنه أراد المغايرة بينهما ويستحب تعميم من أمكن منهم والدفع إليهم على قدر الحاجة والبداية بأقارب الموصي‏,‏ على ما ذكرنا في باب الزكاة‏.‏

فصل‏:‏

وإن أوصى بشيء لزيد وللمساكين فلزيد نصف الوصية وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد‏:‏ وعن محمد‏:‏ لزيد ثلثه‏,‏ وللمساكين ثلثاه لأن أقل الجمع اثنان وقال الشافعي‏:‏ يكون كأحدهم إن عمهم أعطاه كواحد منهم وإن قسم على ثلاثة منهم جعله كأحدهم وحكى أصحابه وجهين آخرين أحدهما كمذهبنا والثاني له ربع الوصية لأن أقل الجمع ثلاثة‏,‏ فإذا انضم إليهم صاروا أربعة ولنا أنه جعل الوصية لجهتين فوجب أن يقسم بينهم‏,‏ كما لو قال‏:‏ لزيد وعمرو ولأنه لو وصى لقريش وتميم لم يشرك بينهم على قدر عددهم ولا على قدر من يعطى منهم‏,‏ بل يقسم بينهم نصفين كذلك ها هنا وإن كان زيد مسكينا لم يدفع إليه من سهم المساكين شيء‏,‏ وبه قال الحسن وإسحاق لأن عطفهم عليه يدل على المغايرة بينهما إذ الظاهر المغايرة بين المعطوف والمعطوف عليه‏,‏ ولأن تجويز ذلك يفضي إلى تجويز دفع الجميع إليه ولفظه يقتضي خلاف ذلك فأما إن كانت الوصية لقوم يمكن استيعابهم وحصرهم مثل أن يقول‏:‏ هذا لزيد وإخوته فيحتمل أنه يكون كأحدهم لأنه شرك بينه وبينهم على وجه لا يجوز الإخلال ببعضهم‏,‏ فتساووا فيه كما لو قال‏:‏ هذا لكم ويحتمل أن يكون كالتي قبلها‏.‏

فصل‏:‏

وإن قال اشتروا بثلثي رقابا فأعتقوهم لم يجز صرفه إلى المكاتبين لأنه وصى بالشراء‏,‏ لا بالدفع إليهم فإن اتسع الثلث لثلاثة لم يجز أن يشتري أقل منها لأنها أقل الجمع وإن قدرت على أن تشتري أكثر من ثلاثة بثمن ثلاثة غالية كان أولى وأفضل لأن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ قال‏:‏ ‏(‏من أعتق امرأ مسلما‏,‏ أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من النار‏)‏ ولأنه يفرج عن نفس زائدة فكان أفضل من عدم ذلك وإن أمكن شراء ثلاثة رخيصة وحصة من الرابعة‏,‏ بثمن ثلاثة غالية فالثلاثة أولى لأن النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ لما سئل عن أفضل الرقاب قال‏:‏ ‏(‏أغلاها ثمنا‏,‏ وأنفسها عند أهلها‏)‏ والقصد من العتق تكميل الأحكام من الولاية والجمعة‏,‏ والحج والجهاد وسائر الأحكام‏,‏ التي تختلف بالرق والحرية ولا يحصل ذلك إلا بإعتاق جميعه وهذا التفضيل ـ والله أعلم من النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ للغالية إنما يكون مع التساوي في المصلحة‏,‏ فأما إن ترجح بعضهم بدين وعفة وصلاح‏,‏ ومصلحة له في العتق بأن يكون مضرورا بالرق وله صلاح في العتق‏,‏ وغيره له مصلحة في الرق ولا مصلحة له في العتق وربما تضرر به‏,‏ من فوات نفقته وكفالته ومصالحه‏,‏ وعجزه بعد العتق عن الكسب وخروجه عن الصيانة والحفظ فإن إعتاق من كثرت المصلحة في إعتاقه أفضل وأولى‏,‏ وإن قلت قيمته ولا يسوغ إعتاق من في إعتاقه مفسدة لأن مقصود الموصي تحصيل الثواب والأجر ولا أجر في إعتاق هذا ولا يجوز أن يعتق إلا رقبة مسلمة لأن الله تعالى لما قال‏:‏ ‏{‏فتحرير رقبة‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 92‏]‏‏.‏ لم يتناول إلا المسلمة‏,‏ ومطلق كلام الآدمي محمول على مطلق كلام الله تعالى ولا يجوز إعتاق معيبة عيبا يمنع الإجزاء في الكفارة لما ذكرنا والله أعلم‏.‏

فصل‏:‏

ونقل المروذي عن أحمد في من أوصى بثلثه في أبواب البر‏,‏ يجزأ ثلاثة أجزاء جزء في الجهاد وجزء يتصدق به في قرابته وجزء في الحج وقال في رواية أبي داود‏:‏ الغزو يبدأ به وحكي عنه أنه جعل جزءا في فداء الأسرى وهذا والله أعلم ليس على سبيل اللزوم والتحديد‏,‏ بل يجوز صرفه في جهات البر كلها لأن اللفظ للعموم فيجب حمله على عمومه ولا يجوز تخصيص العموم بغير دليل‏,‏ وربما كان غير هذه الجهات أحوج من بعضها وأحق وقد تدعو الحاجة إلى تكفين ميت وإصلاح طريق‏,‏ وفك أسر وإعتاق رقبة وقضاء دين وإغاثة ملهوف‏,‏ أكثر من دعائها إلى حج من لا يجب عليه الحج فيكلف وجوب ما لم يكن عليه واجبا وتعبا كان الله قد أراحه منه من غير مصلحة تعود على أحد من خلق الله‏,‏ فتقديم هذا على ما مصلحته ظاهرة والحاجة إليه داعية بغير دليل‏,‏ تحكم لا معني له وإذا قال‏:‏ ضع ثلثي حيث يريك الله فله صرفه في أي جهة من جهات القرب رأى وضعه فيها عملا بمقتضى وصيته وذكر القاضي أنه يجب صرفه إلى الفقراء والمساكين‏,‏ والأفضل صرفه إلى فقراء أقاربه فإن لم يجد فإلى محارمه من الرضاع فإن لم يكن فإلى جيرانه وقال أصحاب الشافعي‏:‏ يجب ذلك لأنه رده إلى اجتهاده فيما فيه الحظ‏,‏ وهذا أحظ ولنا أنه قد يرى غير هذا أهم منه وأصلح فلا يجوز تقييده بالتحكم ونقل أبو داود‏,‏ عن أحمد أنه سئل عن رجل أوصى بثلثه في المساكين وله أقارب محاويج لم يوص لهم بشيء‏,‏ ولم يرثوا فإنه يبدأ بهم فإنهم أحق قال‏:‏ وسئل عن النصراني يوصي بثلثه للفقراء من المسلمين‏,‏ أيعطي إخوته وهم فقراء‏؟‏ قال‏:‏ نعم هم أحق يعطون خمسون درهما لا يزادون على ذلك يعني لا يزاد كل واحد منهم على ذلك لأنه القدر الذي يحصل به الغنى‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏وإذا وصى أن يحج عنه بخمسمائة فما فضل رد في الحج‏)‏

وجملته أنه أوصى أن يحج عنه بقدر من المال‏,‏ وجب صرف جميع ذلك في الحج إذا حمله الثلث لأنه وصى بجميعه في جهة قربة فوجب صرفه فيها كما لو وصى به في سبيل الله‏,‏ وليس للولي أن يصرف إلى من يحج أكثر من نفقة المثل لأنه أطلق التصرف في المعاوضة فاقتضى ذلك عوض المثل كالتوكيل في البيع ثم لا يخلو إما أن يكون بقدر نفقة المثل لحجة واحدة‏,‏ فيصرف فيها أو ناقصا عنها فيحج به من حيث يبلغ في ظاهر منصوص أحمد‏,‏ فإنه قال في رواية حنبل في رجل أوصى أن يحج عنه‏,‏ ولا تبلغ النفقة فقال‏:‏ يحج عنه من حيث تبلغ النفقة للراكب من أهل مدينته وهذا قول العنبري وقال القاضي‏:‏ يعن به في الحج وهو قول سوار القاضي حكاه عنه العنبري وعن أحمد‏,‏ أنه مخير في ذلك قال في رواية أبي داود في امرأة أوصت بحج لا يجب عليها‏:‏ أرى أن يؤخذ ثلث مالها فيعان به في الحج‏,‏ أو يحج من حيث يبلغ الحال الثالث أن يفضل عن الحجة فيدفع في حجة ثانية‏,‏ ثم في ثالثة إلى أن ينفد أو يبقى ما لا يبلغ حجة‏,‏ فيحج به من حيث يبلغ على ما ذكرنا من الخلاف فيه ولا يستنيب في الحج مع الإمكان إلا من بلد المحجوج عنه لأنه نائب عن الميت وقائم مقامه‏,‏ فينوب عنه من موضع لو حج المنوب عنه لحج منه فإن كان الموصي به لا يحمله الثلث لم يخل من أن يكون الحج فرضا أو تطوعا فإن كان فرضا أخذ أكثر الأمرين من الثلث أو القدر الكافي لحج الفرض‏,‏ فإن كان الثلث أكثر أخذ ثم يصرف منه في الفرض قدر ما يكفيه‏,‏ ثم يحج بالباقي تطوعا حتى ينفذ كما ذكرنا من قبل وإن كان الثلث أقل‏,‏ تمم قدر ما يكفي الحج من رأس المال وبهذا قال عطاء وطاوس والحسن‏,‏ وسعيد بن المسيب والزهري والشافعي‏,‏ وإسحاق قال سعيد بن المسيب والحسن‏:‏ كل واجب من رأس المال وقال ابن سيرين والنخعي‏,‏ والشعبي وحماد بن أبي سليمان والثوري‏,‏ وأبو حنيفة وداود بن أبي هند‏:‏ إن وصى بالحج فمن ثلثه‏,‏ وإلا فليس على ورثته شيء فعلى قولهم إن لم يف الثلث بالموصي به وإلا لم يزد على الثلث لأن الحج عبادة فلا تلزم الوارث‏,‏ كالصلاة ولنا قول النبي ـ صلى الله عليه وسلم ـ ‏:‏ ‏(‏لو كان على أبيك دين أكنت تقضيه‏؟‏ قال‏:‏ نعم قال‏:‏ فدين الله أحق أن يقضى‏)‏ والدين من رأس المال‏,‏ فما هو أحق منه أولى ولأنه واجب فكان من رأس المال‏,‏ كدين الآدمي وإن كان تطوعا أخذ الثلث لا غير إذا لم يجز الورثة‏,‏ ويحج به على ما ذكرنا فيما مضى‏.‏

فصل‏:‏

وإذا أوصى بحج واجب أو غيره من الواجبات‏,‏ كقضاء دين وزكاة وإخراج كفارة‏,‏ لم يخل من أربعة أحوال أحدها أن يوصي بذلك من صلب ماله فهذا تأكيد لما وجب بالشرع‏,‏ ويحج عنه من بلده وإن لم يف ماله بذلك أخذ ماله كله يدفع في الواجب‏,‏ كما لو لم يوص الثاني أن يوصي بأداء الواجب من ثلث ماله فيصح أيضا‏,‏ فإن لم تكن له وصية غير هذه لم تفد شيئا ويؤدى من المال كله‏,‏ كما لو لم يوص وإن كان قد أوصى بتبرع لجهة أخرى قدم الواجب وإن فضل من الثلث شيء فهو للتبرع‏,‏ وإن لم يفضل شيء سقطت وإن لم يف الثلث بالواجب أتم من رأس المال هكذا ذكر القاضي وقال أبو الخطاب‏:‏ يزاحم بالواجب أصحاب الوصايا فيحتمل أنه أراد مثل ما ذكر القاضي ويحتمل أنه أراد أن الثلث يقسم بين الوصايا كلها‏,‏ الواجب والتبرع بالحصص فما حصل للواجب أتم من رأس المال فيدخله الدور‏,‏ وتعمل بالجبر فتقول في رجل أوصى بحجة واجبة كفايتها عشرة من ثلثه‏,‏ ووصى بصدقة تطوع عشرة ومات فلم يخلف إلا ثلاثين فاعزل تتمة الواجب من المال‏,‏ وهي شيء مجهول وخذ ثلث الباقي عشرة إلا ثلث شيء واقسمه بين الوصيين‏,‏ لكل واحد خمسة إلا سدس شيء اضمم الشيء الذي عزلته إلى ما حصل للحجة فصار شيئا وخمسة إلا سدس شيء‏,‏ يعدل عشرة وخذ من الشيء سدسه فاجبر به بعض الخمسة‏,‏ يبقى خمسة أسداس شيء يعدل خمسه فالشيء إذا ستة‏,‏ ومتى أخذت ستة من ثلاثين بقي أربعة وعشرون ثلثها ثمانية‏,‏ لصاحب الصدقة نصفها أربعة وللواجب أربعة مع الستة صار الجميع عشرة‏,‏ فإن كان عليه أيضا دين خمسة عزلت تتمة الحج شيئا وتتمة الدين نصف شيء‏,‏ بقي ثلث المال عشرة إلا نصف شيء واقسمه بين الوصايا فيحصل للحج أربعة إلا خمس شيء‏,‏ اضمم إليها تتمته يصير شيئا وأربعة إلا خمس شيء يعدل عشرة‏,‏ وبعد الجبر يصير أربعة أخماس شيء تعدل ستة فرد على الستة ربعها‏,‏ تصر سبعة ونصفا يعدل شيئا فالشيء سبعة ونصف‏,‏ ونصف الشيء ثلاثة ونصف وربع وبقية المال ثمانية عشر وثلاثة أرباع ثلثها ستة وربع للدين خمسها واحد وربع‏,‏ إذا ضممت إليه تتمته كمل خمسة وللحج اثنان ونصف تكمل تتمته‏,‏ وللصدقة اثنان ونصف وفي عملها طريق آخر وهو أن يقسم الثلث بكماله بين الوصايا بالقسط ثم ما بقي من الواجب خذه من الورثة وصاحب التبرع بالقسط‏,‏ ففي المسألة الأولى يحصل للواجب خمسة يبقى له خمسة يأخذ من صاحب التبرع دينارا‏,‏ ومن الورثة أربعة وفي المسألة الثانية حصل للحج أربعة وبقي له ستة‏,‏ وحصل للدين ديناران وبقي له ثلاثة فيأخذان ما بقي لهما من الورثة ثلاثة‏,‏ ومن صاحب التبرع ثلاثة فيأخذ صاحب الحجة من الورثة أربعة ومن صاحب التبرع دينارين ويأخذ صاحب الدين دينارين من الورثة‏,‏ ودينارا من صاحب التبرع الثالث أن يوصي بالواجب ويطلق‏,‏ فهو من رأس المال فيبدأ بإخراجه قبل التبرعات والميراث فإن كان ثم وصية تبرع‏,‏ فلصاحبها ثلث الباقي وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي وذهب بعضهم إلى أن الواجب من الثلث كالقسم الذي قبله لأنه إنما يملك الوصية بالثلث ولنا أن الحج كان واجبا من رأس المال وليس في وصيته ما يقتضي تغييره‏,‏ فيبقى على ما كان عليه كما لو لم يوص به وقولهم‏:‏ لا تملك الوصية إلا بالثلث قلنا‏:‏ في التبرع فأما في الواجبات فلا تنحصر في الثلث‏,‏ ولا تتقيد به القسم الرابع أن يوصي بالواجب ويقرن الوصية بالتبرع مثل أن يقول‏:‏ حجوا عني‏,‏ وأدوا ديني وتصدقوا عني ففيه وجهان أصحهما أن الواجب من رأس المال لأن الاقتران في اللفظ لا يدل على الاقتران في الحكم‏,‏ ولا في كيفيته ولذلك قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏كلوا من ثمره إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده‏}‏ ‏[‏الأنعام‏:‏ 141‏]‏‏.‏ والأكل غير واجب والإيتاء واجب‏,‏ ولأنه ها هنا قد عطف غير الواجب عليه فكما لم يستويا في الوجوب لا يلزم استواؤهما في محل الإخراج والثاني أنه من الثلث لأنه قرن به ما مخرجه من الثلث‏.‏